O DIREITO DE ARENA E IMAGEM PARA OS JOGADORES DE FUTEBOL E DEMAIS ATLETAS APÓS A LEI N. ° 12.395 DE 16 DE MARÇO DE 2011
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por: guilherme
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Data: Wed, 30 Mar 2011 Hora: 9:10 PM
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A despeito da enorme polêmica que tomou conta do mundo esportivo no mês passado entre o conflito deflagrado entre Globo, Record, e o Clube dos 13, o direito de arena na seara desportiva brasileira sofreu profundas mudanças em seu texto legal, através da Lei n.° 12.395, publicada em 16 de março de 2011.
O desenvolvimento da exploração econômica do esporte elevou sobremaneira a imagem dos atletas frente às mídias audiovisuais, tornando imprescindível, ou mesmo inevitável, a participação daqueles nos direitos sobre a transmissão ou retransmissão dos espetáculos esportivos públicos, ao qual se convencionou denominar “direito de arena”.
O direito de arena surgiu no Brasil com o advento da Lei 5.988/73, que regula os direitos autorais e especificadamente no direito desportivo com a Lei n.° 8.672/93 (Lei Zico). Este direito autoral decorre de participação do atleta profissional nos lucros obtidos pela entidade esportiva com a venda da transmissão ou retransmissão dos jogos em que ele atua, seja como titular ou reserva.
No direito de arena, a titularidade é da entidade de prática desportiva, ao passo que nos contratos de licença de uso de imagem a titularidade compete ao atleta.
A natureza jurídica do direito de arena sempre foi causa de polêmicas no ordenamento jurídico brasileiro, vez que considerado como direito conexo ao direito autoral ou direito de imagem.
A Constituição Federal de 1988 institui a proteção ao direito de arena ainda em seu artigo 5º, como garantia fundamental:
“XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;”
É possível vislumbrar que a Constituição assegura a proteção à participação individual em obras coletivas, deixando, por óbvio, a regulamentação a legislação infraconstitucional.
No âmbito infraconstitucional, temos a Lei n. ° 9.615/98 (Lei Pelé), que no seu artigo 42, determina que:
“Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem.” (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011).
“§ 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil.” (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011).
É interessante notar que a redação original do parágrafo primeiro foi alterada de forma a reduzir o patamar de 20% para meros 5% do total da exploração de direitos, bem como passou a atribuir a responsabilidade do sindicato ao repasse destas verbas e a definição daquelas como de natureza civil.
“§ 2º O disposto neste artigo não se aplica à exibição de flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins exclusivamente jornalísticos, desportivos ou educativos, respeitadas as seguintes condições: (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011).
“I - a captação das imagens para a exibição de flagrante de espetáculo ou evento desportivo dar-se-á em locais reservados, nos estádios e ginásios, para não detentores de direitos ou, caso não disponíveis, mediante o fornecimento das imagens pelo detentor de direitos locais para a respectiva mídia;” (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
A participação do sindicato deu-se para aumentar a fiscalização e diminuir a inadimplência do repasse pelas entidades que usufruem economicamente do direito de arena, chegando a criarem em inúmeros casos embaraços para os pagamentos dos atletas. Mas o repasse pelo sindicato apenas vem mascarar o verdadeiro intuito da reforma da Lei Pelé, a subtração de direitos trabalhistas, legalmente previstos, conforme será demonstrado ao final.
Outro ponto reformado pela Lei n.° 12.395/2011 foi a redação dada a isenção de pagamento sobre o direito de arena, quando o total da transmissão não for superior a 3% da duração do evento. A Lei Zico estabelecia o período de três minutos, independentemente da duração do espetáculo. A redação original da Lei Pelé previa que seria isenta de pagamento a transmissão que “não exceda de três por cento do total do tempo previsto para o espetáculo”. Assim, estavam automaticamente excluídos do pagamento, os eventos ligados por pontos e não tempo corrido, tal como o vôlei ou tênis. A nova redação eliminou tal problemática ligada aos flagrantes de imagem, com os seguintes dizeres: não poderá exceder 3% (três por cento) do total do tempo de espetáculo ou evento.
“II - a duração de todas as imagens do flagrante do espetáculo ou evento desportivo exibidas não poderá exceder 3% (três por cento) do total do tempo de espetáculo ou evento;” (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
“III - é proibida a associação das imagens exibidas com base neste artigo a qualquer forma de patrocínio, propaganda ou promoção comercial.” (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
“§ 3o O espectador pagante, por qualquer meio, de espetáculo ou evento desportivo equipara-se, para todos os efeitos legais, ao consumidor, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.”
Sávio Domingos Zainaghi chegou a conceituar o direito de arena como "o valor pago como direito de arena tem natureza jurídica remuneratória, uma vez sua similitude com as gorjetas, já que é pago por terceiros." (Nova legislação desportiva – aspectos trabalhistas. 2., pág. 36, ed. São Paulo: LTr, 2004). Contudo, tal entendimento foi afastado rapidamente, porquanto ausente no recebimento ou obrigatoriedade do pagamento, qualquer perquirição sobre o elemento subjetivo da vontade.
O chamado pela seleção brasileira de futebol, é outro tema que merece destaque, vez que a Confederação Brasileira de Futebol – CBF, nestas ocasiões, passaria de administradora para tomadora dos serviços, conforme preconiza o artigo 41 da Lei Pelé, que manteve-se inalterado pela reforma trazida pela Lei n. ° 12.395 de 16 de março de 2011:
“Art. 41. A participação de atletas profissionais em seleções será estabelecida na forma como acordarem a entidade de administração convocante e a entidade de prática desportiva cedente.”
“§ 1o A entidade convocadora indenizará a cedente dos encargos previstos no contrato de trabalho, pelo período em que durar a convocação do atleta, sem prejuízo de eventuais ajustes celebrados entre este e a entidade convocadora”.
“§ 2o O período de convocação estender-se-á até a reintegração do atleta à entidade que o cedeu, apto a exercer sua atividade”
O dispositivo mencionado acima demonstra claramente que caberá a CBF o dever de indenizar os clubes de futebol pelo período em que seus jogadores estiverem à disposição da entidade convocadora. Indiretamente, podemos notar que não existe interrupção do contrato de trabalho entre o atleta e o clube ou mesmo a existência de qualquer vínculo entre o atleta e a entidade convocadora.
Pela nova lei, fica a CBF obrigada a repassar ao sindicato da categoria o percentual referente ao direito de arena, advindo da negociação sobre as transmissões e retransmissões da seleção brasileira. A nova redação do artigo 41, ainda deixou claro que tal repasse aos atletas profissionais participantes do espetáculo será realizado de maneira igual.
Ficou mantida a distribuição apenas aos atletas profissionais, assim, no evento que participarem os atletas amadores, semi-profissionais e profissionais, o rateio será realizado de forma dividida de forma igual apenas entre os profissionais.
A Lei n. ° 12.395/2011 ainda deixou claro que a natureza civil do direito de arena, afastando também o entendimento que tal direito decorre de contraprestação por serviços prestados à entidade de prática desportiva ou do contrato de trabalho.
A redação final do novo artigo 42 eliminou os argumentos daqueles que ainda tentavam distorcer a natureza do direito de arena para amoldá-la ao direito do trabalho. Alias, caso esta hipótese fosse viável, a CBF ou qualquer entidade convocadora teriam que estabelecer vínculos empregatícios com os atletas. Recentemente, o TRF2 chegou a afastar a incidência do estatuto do torcedor dos eventos da Confederação Brasileira de Ginástica – CBG, justamente pelo tribunal estar alinhado ao novo entendimento.
Tal conclusão é importante, vez que o caráter eminentemente civil retira do pagamento os reflexos sobre FGTS, férias e 13 salário, ainda mais pela redução significativa do percentual de repasse e da atual situação dos combalidos clubes brasileiros.
É de bom alvitre esclarecer que os contratos devem ser alcunhados como “contrato de licença de uso de imagem”, em detrimento aos atuais “contrato de imagem” vez que o atleta titular do direito concede apenas e tão somente o exercício de exploração e não o próprio direito, bem como o objeto do contrato é a licença de uso e não a imagem.
Inclusive ocorreu a inclusão do artigo 87-A, nas disposições gerais, deixando claro a distinção entre o direito de uso da imagem e sua natureza:
“87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo”
O contrato de licença do uso de imagem consagrou-se, finalmente, como de caráter mercantil e por isso não integra a remuneração, não podendo, também, ser utilizado para o cálculo das verbas rescisórias do contrato de trabalho.
Dos critérios de fixação e valoração do contrato de licença de uso de imagem, estão o grau de atividade do atleta, o critério econômico e o da fixação prévia de limites e valores ligados aos contratos de licença de uso e imagem.
É claro que o direito de arena das entidades desportivas deve ter um percentual destinado aos atletas que participaram do espetáculo em questão. Mas a reforma na Lei Pelé vem trazer um “balde de água fria” aos que ainda militavam, até então de forma eminentemente unânime, pela sua integração na remuneração do atleta profissional.
Em abono da verdade, desde a década de 90, existe o interesse dos clubes participantes em reduzir os percentuais percebidos pelos atletas de futebol, sendo que em 2000, após inúmeros imbróglios judiciais, foi firmado acordo entre as partes, no mesmo percentual fixado pela atual reforma, ou seja, os atuais 5%. Mas, até então, o percentual reduzido era considerado meramente como “adiantamento” do pagamento, restando a necessidade da complementação dos 15% restantes.
E foi pela evidente afronta à lei específica que este acordo representava, ocorreu uma verdadeira explosão de ações trabalhistas (muitas delas ganharam a enorme destaque na mídia esportiva e consagraram inúmeros advogados), a fim que os atletas descontentes recebessem a diferença assegurada expressamente pela lei então vigente.
Desta forma, a reforma trazida pela Lei n.° 12.395/11, atendeu integralmente os interesses das entidades de prática esportiva em evidente contraponto aos direitos trabalhistas dos atletas profissionais, suplantando a competência da justiça do trabalho para o julgamento destas causas e reduzindo sobremaneira o percentual a ser recebido pelo direito de arena.
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Fontes:
ZAINAGHI, Domingos Sávio. Nova legislação desportiva – aspectos trabalhistas. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004
Sobre o Autor
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Informações para a Imprensa:
Guilherme Pessoa Franco de Camargo é advogado do escritório Pereira, Camargo & Lara – Advogados Associados, atuante nas áreas de Direito Empresarial e Previdenciário, em Campinas e região.
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Pontuação: Não pontuado ainda
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